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近日,一則關於番茄花園版WindowsXP作者被逮捕的消息在互聯網上迅速傳播。8月21日,江蘇省蘇州市公安局宣傳處證實,番茄花園站長洪磊已經被捕。據透露,目前已經有一名主犯和一名從犯落網,但還有一名犯罪嫌疑人在逃。
一時間眾說紛紜,叫好者有之,替作者申冤者也大有人在。但是,法律界人士不應人雲亦雲,要在法律層面討論事件的價值,下面的問題值得探討。
其一,番茄花園版WindowsXP作者涉嫌侵權嗎?答案是肯定的。按照我國著作權法第10條的規定,該作者可能涉嫌侵犯的有三項著作權內容:(1)修改權,即修改或者授權他人修改作品的權利;(2)保護作品完整權,即保護作品不受歪曲、篡改的權利;(3)使用權和獲得報酬權,即以改編等方式使用作品的權利以及許可他人以上述方式使用作品,並由此獲得報酬的權利。面對這些白紙黑字的法律規定,微軟公司作為WindowsXP的著作權人,隨便找上一條就足以啟動法律程序了。
其二,番茄花園版WindowsXP作者涉嫌刑事犯罪嗎?答案似乎也是肯定的。按照我國刑法第217條的規定,『以營利為目的,有下列侵犯著作權情形之一,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金:(一)未經著作權人許可,復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的』,而媒體報道『番茄花園在後來的版本中捆綁了插件已是不爭的事實。按照當時盛行的行業規則,批量的預裝插件可以按照裝機量獲得廣告收入』如果上述屬實,則番茄作者的行為就基本符合該項知識產權罪犯罪構成的全部要件。惟一值得探討的是,番茄作者實施的並非該條規定的直接『復制發行』WindowsXP的行為,而是『修改』了WindowsXP進而復制發行。就『罪刑法定』的原則而言,法無明文規定不為罪,但在對知識產權刑事保護呼聲高漲的形勢下,對『復制發行』適用更為寬泛的標准可能性極大。在這個意義上而言,如果微軟公司舉報,公安機關采取行動只是職責所至。
作為一個長期從事與知識產權相關業務的法律人士,我目睹了微軟在中國『維權』的歷程:從打擊銷售盜版光盤的小商小販到打擊生產盜版光盤的廠商、進而打擊最終用戶,到今天打擊非法修改的番茄花園版WindowsXP,微軟下的每一步棋,都伴隨著中國知識產權法律制度的發展變化,無論是他們成功的經驗還是失敗的教訓,從中都可以清晰地品出『知識產權戰略』的味道。
對於這一遠未完結的事件,媒體報道的熱點基本集中在兩個方面:一是由於此案涉及的對手是微軟公司,時機又是正值中國反壟斷法8月1日實施後的多事之秋,所以最初的報道很多猜測本事件背後的『黑手』是否為微軟?並進而推斷本事件系微軟為對付壟斷指控采取的『先手』;二是所謂『放水養魚』之說,即,『番茄花園為微軟WindowsXP操作系統在中國的普及起到了很大的促進作用,微軟趕在XP即將退市時"動手",其動機值得懷疑』,言下之意是微軟『不厚道』。其實,所有詬病的關鍵點可以歸於:微軟又一次將知識產權作為了一種戰略。
其實,知識產權從來就是一種戰略,微觀到一個企業,宏觀到一個國家。正因為如此,纔有了今年我國的知識產權戰略的出臺。有意思的是,媒體在報道此事件時,引用了國家知識產權局副局長張勤的一段話,說相關部門現在已經意識到在知識產權保護領域,一些國際企業『放水養魚,魚大了後拉網收魚』帶來的危害,今後將加強對類似的行為進行規范。可見,作為知識產權主管部門,他們也是准備從戰略的角度開始思索對策。
從法律的角度來看,洪磊個性化的WindowsXP不僅對WindowsXP進行主題、桌面、按鈕等外觀美化,也取消了微軟的正版驗證程序,同時對微軟原版操作系統中一些不常用功能進行了關閉或卸載,而且打開了原版系統中的一些功能模塊限制,加快了平臺運行速度,並在安裝完成系統平臺後集成一些實用的小工具。有業內人士估測,番茄花園版WindowsXP的裝機量可能超過千萬。根據著作權法規定,未經原作者的許可而創作改編作品,是侵權行為,而侵權行為是不能受著作權法保護的,也就是說這種作品在著作權法上,是沒有資格享有權利的。假若『番茄』們希望獲得合法的身份,法律有沒有為此開通一條合法可行的路徑?
如果從著作權法上來尋找這種路徑,顯然是徒勞的,因為著作權本身就是一種獨佔的權利,著作權人有絕對的權利不同意他人修改自己的作品。但就微軟而言,其Windows產品在市場上居於支配地位,問題就復雜很多,機會是存在的。今年8月1日開始實施的反壟斷法第55條規定,『經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為,不適用本法;但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法』。
可見,反壟斷法是『番茄』們獲得合法許可的一條可行之路,但歸根到底,反壟斷法將如何在實踐中執行、知識產權濫用標准如何制定、各方利益如何平衡,又將是國家的一種知識產權戰略。
當知識產權已經成為一種戰略,我們要做的,是去熟悉這些『游戲』規則,駕馭這些規則成為自己的戰略。